上海博和汉商律师事务所主任

华东政法大学刑事律师

实务研究院院长

一级律师

中国人民大学法学博士

北京周泰律师事务所主任

中国法学会诉讼监督

法学研究会理事

林东品

上海博和汉商律师事务所主任

华东政法大学刑事律师实务研究院院长

一级律师

王兆峰

中国人民大学法学博士

北京周泰律师事务所主任

中国法学会诉讼监督法学研究会理事

商业秘密之“秘密性”认定

纵览相关立法和司法解释，2019年修订的《反不正当竞争法》第9条对商业秘密的“秘密性”定义为“不为公众所知悉”，其后，2020年公布的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》将“不为公众所知悉”解释为“不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”，同时，该解释第4条也列举了公知信息的五种情形，如常识或行业惯例、公开渠道获得、反向工程获取等。但由于商业秘密的复杂性、模糊性，实践中存在大量证明标准和证据规则不统一、过度依赖司法鉴定等问题。

胡婧律师以此为问题原点，结合案例检索，归纳出司法实践中认定“不为公众所知悉”的三种常用路径：司法鉴定、援引民事生效裁判、法官根据条文解读进行直接判断，并分别指出三种路径需要结合案件自身高度审慎判定之处。据此，胡婧律师借用技术信息和经营信息之“秘密性”认定的经典案例，分析司法实践中值得关注的细节：其一，技术信息不以专利公开而丧失全部“秘密性”，也不能因产品上市即可认定其载有的技术信息被全部公开，对技术信息的“秘密性”认定仍然要以是否“容易获得”作为判断依据；其二，经营信息的“秘密性”认定需要严格划分信息的种类，对于通过公开渠道检索可获取的信息，不宜认定为商业秘密，但对此类信息再加工形成的具有独特性、新颖性的经营信息，具有其自身的商业价值，属于经营活动所累积形成的独创性智力劳动成果，并非为公众所知悉，因此认定其具有秘密性。

许春明教授

同济大学上海国际知识产权学院教授、博士生导师，德恒上海律师事务所兼职律师

“不正当手段获取”的认定

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》的第5条规定，可将侵犯商业秘密犯罪的损失数额或者违法所得数额按照合理许可使用费、销售利润损失和商业秘密价值三大类计算，其中：对于“以不正当手段获取权利人商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的”情形，以合理许可使用费确定；对于“违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”的情形，以销售利润损失确定。实践中，存在大量负有保密义务的离职、在职人员带走商业秘密后并未披露、使用或者允许他人使用的情形，对此无法依据规定以销售利润损失认定情节是否严重，是否能入罪，此时就需对其是否构成“不正当手段获取”进行认定。司法实践中，对“不正当手段获取”的认定标准模糊，存有一定争议。

许春明教授以此为切入点，例举五件典型案例，分析论证司法实践中认定“不正当手段获取”的标准，并提出相应见解。概括而言，许春明教授主张：第一，必须坚持法律规定的“不正当获取型”犯罪与“违约型”犯罪的二分逻辑，明确两者的界限，防止“不正当获取型”犯罪认定的扩大化。第二，“不正当手段获取”的认定标准包括正当合法标准、掌握标准、控制标准。正当合法标准以“授权”为核心依据，正当合法的实质是权利人的授权，违背权利人授权意愿即为不正当合法，违背、超越、绕开授权即可能构成不正当获取；掌握标准用于区分违约型侵权，违约型侵权必须建立在行为人合法且实际掌握商业秘密的基础上，对于失去合法掌握后再次获取商业秘密的行为，依然可能构成不正当获取；控制标准用以判断商业秘密是否脱离权利人实际控制或者处于失去控制的危险状态，这种状态表明不正当获取的结果，例如最高人民法院在案例中认为，如果⾏为⼈未经技术秘密权利⼈许可，以复印、照相、发送邮件等⽅式窃取权利⼈的技术秘密，使得该技术秘密脱离权利⼈的原始控制，则⾏为⼈构成以盗窃⼿段获取他⼈商业秘密。第三，许春明教授还强调是否曾经合法掌握知悉商业秘密、是否破坏保密措施均不影响“不正当手段获取”的认定。

杨文国律师

北京市京师律师事务所高级合伙人、京师全国刑事委员会理事、企业犯罪防控法律事务部主任

商业秘密的保密措施问题——以刑事辩护为视角

“法律不保护在权利上睡觉的人”，商业秘密的保护离不开权利人采取保密措施。虽然作为商业秘密的构成要件之一，但在实践中，“保密措施”的认定是极容易忽略的刑事辩护抓手。关注保密措施，能够提高刑事辩护的精准性和全面性。

2017年的《反不正当竞争法》规定，商业秘密须“经权利人采取相应保密措施”，以此条出发，杨文国律师展开分析针对商业秘密须采取“保密措施”的刑事辩护要点：其一，认定“相应保密措施”的构成，至少需要考虑五个因素，即商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿；其二，保密措施必须具体而特定，与商业秘密及其载体相对应；其三，保密措施应包括对内和对外的保密措施，实践中往往缺失对外保密措施，对外保密措施应达到能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密的程度。

彭文昌律师

北京周泰律师事务所高级合伙人

电子证据鉴定

彭文昌律师从实证角度出发，强调电子数据证据在侵犯商业秘密犯罪案件中的关键性作用，介绍了侵犯商业秘密犯罪中电子数据鉴定的主要内容，提出了刑事律师针对电子数据鉴定质证的多种思路。

彭文昌律师主张，对电子数据鉴定的有效质证，可以从以下方面入手：第一，针对鉴定机构和鉴定人资质进行质证，鉴定机构和鉴定人必须具备法定的资质。特别是两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》提出，对电子数据涉及的专门性问题难以确定的，可以由公安部指定的机构、最高人民检察院指定的机构出具报告。这类指定的机构，通常可能不具有司法鉴定资质，其出具的报告在证据种类上可以归入检查笔录。第二，针对电子数据是否符合证据“三性”标准进行质证。其中对关联性的质证可以从身份、行为、介质、时间、地点等入手，对真实性的判断不光要关注鉴定程序、手续及介质，更要注重鉴定对象、结果的完整性，对合法性的认定要贯穿整个鉴定流程。第三，善用鉴定人、专家辅助人出庭，对鉴定结果进行当面质证，以判断电子证据是否合乎证据标准，认定鉴定意见的证明力。